物权行为
物权行为理论是大陆法系德国分支民法理论的基础,作为一种物权变动的理论基础,沿革罗马法并严格区分债权和物权的中国应否在物权法的制定中借鉴该制度,学者近年来进行了激烈的讨论,有关论述极大地丰富了我们对该制度的了解。萨维尼作为历史法学派的代表人物,是通过对罗马法的要式买卖规则的研究,抽象出物权行为理论的。
物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。
19世纪初,萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说:当某人向乞丐赠与一枚硬币时,正当原因(经由交付而使硬币所有权发生移转的意图)与交付同时发生。此时,除所有权的移转之外不存在任何其他事实,在某人与乞丐之间,既不存在先前的契约,亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此,萨维尼断言,“所有权的移转并不以债权契约为必要,交付表达了所有权让与的合意,是一真正的契约,一个物权法上的物权契约”。
1840年,萨维尼出版了当时被称颂为“巨著”的《现代罗马法体系》一书,在书中,他进一步对物权契约理论进行了更为系统的阐述:
“私法上的契约存在于一切法律制度中,无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中,它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着,并且其运用有如债权法中那般广泛。例如,交付具有契约概念的全部特征,是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……,纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权,在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为,但这些均不足以否认其本质是契约……。可是,在所有的事例中,该行为的契约本质大抵被人们遗忘,而未予注意,原因在于那些行为里伴随着债权契约,无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖,人们习惯上想到的是它是债的买卖,这完全正确;可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约,而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同,又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少,故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里,包含着真正的契约,既存在着让与和受领的意思合致,然而在这里却不存在任何债权。未从根本上改变这一理论本身,萨维尼的物权行为理论包括以下三个要点:
1、物权变动意思的独立:物权行为与原因行为的“区分原则”,亦即物权行为的“独立性”。
在动产交易中,动产的交付经常是买受人交易目的实现的标志。依照法国民法,标的物所有权从买卖契约成立时发生转移,交付不过是债务履行的一种方式,是债权关系所发生的结果,交付行为包含于债权关系之中,交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思,已被债权关系所记载和包容。
2、物权变动不受其原因行为效力的制约:物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性”。
交付是一个真正的契约,一个完整的法律行为,作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为(债权行为)的关系如何?依照萨维尼的理论,物权行为与债权行为并非毫无关系,后者为前者的原因。
3、物权变动的意思必须依能够客观认定的方式加以确认:物权变动的形式主义原则。
物权行为理论的阐释者指出,“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示,根据物权具有公示性的特点,那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。
物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出,但萨维尼在提出物权行为的概念后,并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论,并在其第一草案中曾使用了“物权契约”(dinglicherVertrag)的用语,但后来认为其不够精确,遂改用“物权合意”(dinglicheEinigung),并说明“dinglicheEinigung”是否为物权契约,是一项法律理论构成问题,应由学说予以决定。百年来,关于这一概念是什么的问题为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。而在一些物权法著作中,台湾地区及日本学者有关物权行为概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析:
1、效果说
效果说从法律效果的角度界定物权行为,认为物权行为是发生物权法上效果的法律行为,但在具体表述上又略有不同。
胡长清在其所著《民法总则》中将物权行为界定为,“物权行为者,发生物权法上之效果之法律行为也”。洪逊欣、李宜琛、施启扬等学者采同样的表述。
张俊浩在其所著《民法学原理》一书中认为,“物权行为是指直接发生物权设定、移转或者消灭效果的处分行为。”此处还强调物权行为的处分因素。
2、目的说
目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为。
史尚宽在其所著《物权法论》中认为,“物权行为,谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”
郑玉波在《民法物权》中将物权行为界定为“系以发生物权之变动为目的之法律行为”,刘春堂、李肇伟同此表述。
孙宪忠在《德国当代物权法》中指出,“所谓物权行为,指的是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。”
王利明在《物权法论》中指出:“传统的物权行为是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记二要件的行为。”
3、要件说
要件说从物权行为的构成要件的角度出发分析物权行为。
姚瑞光在其《民法物权论》里指出,“物权行为者,由物权上的意思表示与登记或交付相结合,而成之要式行为也。”杨与龄、谢在全同此表述。
陈华彬在其《物权法原理》中也有论述,“物权的意思表示本身并不是法律行为,只有物权的合意与登记或交付相结合始可构成一个法律行为,即物权的法律行为,包括单独行为与物权契约。”观点同姚瑞光。
王泽鉴先生在其著述中多次论及物权行为,他在《民法物权1:通则.所有权》中则持不同见解,“物权行为的意思表示本身即为物权行为,登记或交付为其生效要件。”陈自强同此。
4、内容说
内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的行为。
曾世雄在《民法总则之现在与未来》中认为,“物权行为者,以物权变动为内容之法律行为,物权直接变动之方式,同样可为发生、变更或消灭。”
梁慧星也从内容的角度界定物权行为,他在其所著《民法总论》中指出,“物权行为,指以物权之设定、移转为直接内容的法律行为。”
可以发现,关于物权行为概念的各种学说,在去除对物权行为性质的判断后,根据对物权行为概念的外延范围,可以分为两类:
第一、认为物权行为的意思表示本身即为物权行为
第二、认为唯有物权行为的意思表示与其形式相结合,始得构成物权行为
而实质上,物权变动的合意(物权的意思表示)为物权行为的基本要素,对此不存有任何争议。所争议的,物权行为作为一种法律行为,除了物权变动的合意,其构成要素应否还应包括交付(或登记)行为。
1清晰区分各种法律关系,便于准确适用法律
物权行为无因性理论法律关系非常明晰。以买卖为例,则分为三个独立的法律行为:一是债权行为(买卖契约);二是为转移标的物所有权之物权行为;三是转移价金所有权的物权行为。
2交易安全的保护机能
物权行为理论的支持者认为,物权行为理论最重要的价值或者机能,在于对交易安全的保护。他们指出:必须将作为原因的当事人的意思与所有权让与的“构成部分”分离开来,否则新的所有人必将依附于前取得者,难以避免因原因关系的瑕疵而丧失权利的可能性,如此,交易势必遭受阻碍。而物权行为的无因构成缩小了交易人对权利人的检索范围,在交易之际,人们无须将其视野移出相对人而无限地检索真正的权利人。
3使法律关系理论最终臻于完善,完善了民法体系
作为德国民法理论最有特色的“标志型建筑”的物权行为理论,不仅被认为是潘德克吞法学或者概念法学最为辉煌的运用成果,不仅将德国学者所崇尚和擅长的法律形式理性思维方法推向极至,而且对于德国物权法乃至整个德国民法体系的形成产生了深远的影响。
萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象,最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法,通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论,不失为一种独特的法学研究方法。然而,随着社会生活的发展及法律文明的演进,过去的规则不一定符合现实的需要,不能将历史的规则照搬到现实生活中。
因此,自该理论产生的第一天起,它就受到了来自多方面的批评。
2.1普通法时期对物权行为的批判
早在普通法时期,物权行为就受到了一部分普通法学者的批判和质疑,认为物权行为完全是一个不顾国民生活感情由法学家拟制出来的“技术性概念”。《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官奥托.冯.基尔克针对物权行为理论作为一种脱离实际生活的理论臆想,提出了尖锐的批评和嘲讽。他在《民法典的起草和德国法》一文中指出:“如果在立法草案中以教科书式的句子勉强将单纯的动产让与分解成相互独立的三个现象时,的确会变为学说对现实生活的侮辱。
2.2运用利益衡量方法论对物权行为理论的否定
20世纪30年代中期,德国著名学者赫刻(Heck)运用利益衡量方法论对物权行为无物因性作出了被认为是最具决定性意义的批评。1937年赫刻出版了《无因性的物权行为论》 ,针对物权行为无因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法,以一个假定的案例为材料,进行了详细分析。
通过以上对物权行为理论支持者与反对者的分析,我们可以发现:物权行为理论的支持者对物权行为的发现是用历史研究的方法从罗马法源出发,严密逻辑推理和细化法律关系后,高度抽象而制造的一个理论体系。而物权行为理论的反对者多数是从物权行为理论的外在价值出发对物权行为理论体系的作用及其同现实的融合提出反驳。双方甚至可以说“没有正面交锋上”,其原因何在,值得思考。
3.1物权行为理论——纸上的逻辑严密
物权行为理论的支持者在阐述物权行为时,与债权行为相联系,分为以下四种情况:一是物权行为与债权行为同时并存,例如,在特定物的买卖、赠与、互易等关系中当事人订立债权合同,必须实施物权行为才能转移所有权。二是债权行为先于物权行为。例如,在不特定物的买卖中,债权行为不能发生转移某不特定的物的所有权,必须嗣后为物权行为才能使某项不特定的物的所有权转移。三是仅有债权行为而无物权行为,如雇佣。四是仅有物权行为而无债权行为,如抵押权的设立、即时买卖、即时赠与。
3.2唯美主义抑或实用主义?
最美的,最合乎逻辑的理论体系,未必就适宜成为或者就能成为法律制度。只要一位理论家的逻辑不出问题,他可以建构完美的理论大厦;但即使所有的立法者都是天才,他们所制定的法律也必然是遗憾重重。原因就在于法律是各阶级力量对比的反映,或者是不同群体的利益平衡的结果,是有些学说折衷的产物,甚至存在着长官意志干预的无可奈何。相比较而言,中国民法不采纳物权行为理论,在美的方面可以说不尽如唯美主义者之意。确立物权行为制度确能使民法总则的存在更富逻辑性、概括性,使其中的法律行为制度具有足够的支撑。
中国物权法不应采用物权行为理论:
第一:物权行为理论是德国普通法时期的学说发展,与18、19世纪德国民法立法史的结合,是1783年《普鲁士一般抵押令》 、1791年《普鲁士普通邦法》 、1872年《普鲁士所有权取得法》的沿革,表现了德国物权立法史的继起性、连续性及不可分割性。它只属于19世纪的德国。当时德国试图建立物权行为理论,摆脱罗马法和普通法的所有权“回复主义”及“无论任何人不得将大于自己的权利让于他人”古老原则对资本主义市场经济和土地金融及对物权交易安全的严重束缚。而中国并不存在这一历史包袱。
第二:随着现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度,物权行为无因性的可适用范围已几乎丧失,在“应于民法中建立善意取得制度和公示公信原则”已在中国法学界形成普遍共识的前提下,已无采用物权行为理论以保护交易安全的必要。在善意取得制度与物权行为理论的利益较量中,物权行为理论无疑处于绝对的劣势。
第三:从比较法上看,中国物权立法也无采用物权行为理论的必要,自德国民法确立无因性以来,百余年来真正在民法典中采纳该理论的只有德国。
第四:法律的通俗化、本土化、明了化是我们应追求的目标,物权行为理论作为一个逻辑严密、高度抽象的法律制度不适合中国现阶段普法的需要。
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